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28 de maio de 2013

Da Inconstitucionalidade do art. 20, inciso IV do Decreto que Regulamenta o Sistema de Registro de Preços.

Passou a vigorar em fevereiro de 2013, o Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, com a finalidade de regulamentar o Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/1993.

Todavia, em seu art. 20, inciso IV, estabelece o Decreto que:

“Art. 20. O registro do fornecedor será cancelado quando: (…) IV – sofrer sanção prevista nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002. 

Parágrafo único. O cancelamento de registros nas hipóteses previstas nos incisos I, II e IV do caput será formalizado por despacho do órgão gerenciador, assegurado o contraditório e a ampla defesa.” 

Desse modo, por meio de Decreto, se instituiu na ordem jurídica uma nova sanção administrativa, mediante a qual se restringe um direito ou se extingue uma relação jurídica favorável ao particular (cancelamento do registro de preço), residindo aqui o primeiro argumento em favor da inconstitucionalidade do dispositivo.

No campo do Direito Administrativo Sancionador, o princípio da legalidade assegura aos particulares que sua liberdade de agir somente poderá ser limitada por lei formal, haja vista que a Constituição Federal dispõe de modo expresso que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II).

O princípio da legalidade exige que o ilícito administrativo e a respectiva sanção sejam criados por lei formal, que nas sábias lições de Rafael Munhoz de Mello é “todo ato dotado da eficácia de inovar a ordem jurídica de modo primário, conforme escolha do legislador constituinte.”

Com efeito, cabe apenas à lei formal inovar a ordem jurídica de modo primário, criando infrações e sanções administrativas, e descrevendo as hipóteses de incidência. Ao regulamento, que além de inferior e  subordinado, é ato dependente de lei, não é possível criar direitos ou obrigações novas estranhas à lei, o que dizer sanções administrativas.

À competência regulamentar compete apenas complementar a norma punitiva com elemento acessório e secundário, que porventura seja necessário para a completa tipificação do ilícito administrativo.  Mas a inovação da ordem jurídica, repita-se, é reservada à lei formal, o que significa dizer que somente o legislador pode criar os ilícitos administrativos e as respectivas sanções.

Segundo Pontes de Miranda, “Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa.” , de modo que há inovação proibida e, portanto, abuso do poder regulamentar (art. 84, IV, da Constituição Federal), quando é possível afirmar que aquela específica restrição ou limitação de direito, contida no núcleo da sanção administrativa, não estava prevista ou identificada na lei regulamentada.

É indene de dúvidas, pois, a inconstitucionalidade do art. 20, inciso IV, do Decreto nº 7.892/2013, haja vista que instituiu na ordem jurídica sanção administrativa retributiva que afeta negativamente a esfera de interesses dos particulares, mediante o cancelamento do registro de preço e da condição de fornecedor da Administração Pública, na hipótese do particular ter sido apenado com alguma das sanções previstas “nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.” Tal restrição de direito ou da liberdade sequer consta da Lei nº 8.666/1993 ou mesmo da Lei nº 10.520/2002, razão por que não compete ao regulamento indicar as condições em que ela deverá ocorrer.

Sobre os limites impostos ao regulamento no Direito brasileiro, é mister destacar a abalizada doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem:

“É, pois, à lei, e não ao regulamento, que compete indicar as condições de aquisição ou restrição de direito. Ao regulamento só pode assistir, à vista das condições preestabelecidas, a especificação delas. E esta especificação tem que se conter no interior do conteúdo significativo das palavras legais enunciadoras do teor do direito ou restrição e do teor das condições a serem preenchidas. Deveras, disciplinar certa matéria não é conferir a outrem o poder de discipliná-la. Fora isto possível, a segurança de que “ninguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” deixaria de se constituir em proteção constitucional.” 

Visto sob outro ângulo, a criação de sanção administrativa via Decreto e, por conseguinte, a infração do fundamento normativo do poder regulamentar, viola, também, o princípio da hierarquia das leis e a tripartição de Poderes (art. 2º da Carta Magna), “quando fica deferido ao regulamento definir por si mesmo as condições ou requisitos necessários ao nascimento do direito material ou ao nascimento da obrigação, dever ou restrição.”  Não se ignora que em se tratando de relação de sujeição especial, pode a Administração Pública dispor com maior liberdade acerca dos direitos e obrigações dos particulares envolvidos. Entretanto, “mesmo em tais casos o princípio da legalidade é aplicável. Não há atuação administrativa, no ordenamento jurídico pátrio, que se dê à margem da lei formal.”

Um segundo argumento favorável à tese da inconstitucionalidade do dispositivo em tela, reside no fato de que ao instituir o cancelamento do registro do fornecedor, na hipótese do particular ter sofrido alguma das sanções previstas no art. 87, incisos III e IV, da Lei nº 8.666/1993 e no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, o art. 20, inciso IV, do Decreto nº 7.892/2013 acaba por igualar a extensão dos efeitos de sanções administrativas de abrangências diferentes.

Com efeito, a par da divergência doutrinária acercada abrangência de cada uma das supracitadas sanções, a corrente majoritária tem entendido que na suspensão temporária (art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993) a empresa ficará impedida de licitar e de contratar apenas com o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que a aplicou; enquanto na declaração de inidoneidade (art. 87, IV, da Lei nº 8.666/1993) a empresa ficará impedida de licitar e contratar com todos os órgãos e entidades da Administração Pública brasileira ; ao passo que no impedimento de licitar e contratar (art. 7º da Lei nº 10.520/2002) a punição gerará efeitos somente na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção.

Ao disciplinar que será cancelado o registro do fornecedor que sofrer a aplicação de quaisquer dessas sanções, o art. 20, inciso IV, do Decreto nº 7.892/2013 iguala a abrangência de três penalidades administrativas, diferentemente do que está previsto na lei regulamentada. Isto é, o dispositivo é inconstitucional, também porque disciplina matéria afeta à extensão dos efeitos das sanções administrativas de forma diversa da prevista na lei regulamentada, exorbitando, portanto, o poder regulamentar.

Identifico, pois, no art. 20, inciso IV, do Decreto nº 7.892/2013 evidente violação da mens legis, da intenção do legislador ao criar sanções administrativas com abrangências e efeitos distintos.

Soma-se a isso o fato de que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu, no julgamento do MS 13.101/ DF, que a declaração de inidoneidade só produz efeitos para o futuro (ex nunc), de modo que tal sanção não poderá interferir nos contratos já existentes e em andamento. Confira-se a ementa do julgado:

“ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – INIDONEIDADE DECRETADA PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO – ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

1. Empresa que, em processo administrativo regular, teve decretada a sua inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público, com base em fatos concretos.

2. Constitucionalidade da sanção aplicada com respaldo na Lei de Licitações, Lei 8.666/93 (arts. 87e 88).

3. Legalidade do ato administrativo sancionador que observou o devido processo legal, o contraditório e o princípio da proporcionalidade.

4. Inidoneidade que, como sanção, só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento.

5. Segurança denegada.” (grifos acrescidos)

Assim, ao estabelecer o cancelamento do registro de fornecedor para o particular que sofrer quaisquer das sanções indicadas no art. 20, inciso IV, o Decreto 7.892/2013 poderá atingir atos jurídicos perfeitos que já estejam surtindo efeitos na ordem jurídica – até mesmo em detrimento da própria Administração Pública, que eventualmente terá que planejar e executar de forma precipitada uma licitação para eleger um novo prestador de serviços ou fornecedor de bens -, além de contrariar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça com relação à produção dos efeitos da declaração de inidoneidade (ex nunc). Tudo isto, repita-se, mediante Decreto que inova a ordem jurídica, criando uma nova sanção administrativa, restritiva de direito.

Há, ainda, um terceiro argumento que reforça a tese da inconstitucionalidade, e reside na premissa de que em matéria de Direito Administrativo Sancionador o princípio da tipicidade, que se originou do princípio da segurança jurídica, tem a dupla função de permitir aos particulares saber quais condutas são vedadas pela ordem jurídica e qual a sanção cabível para quem as pratica, ao passo em que limita a liberdade da Administração Pública na análise da ocorrência do ilícito e na fixação da sanção administrativa, de modo a evitar a arbitrariedade, pois o agente público somente poderá exercer a competência punitiva se estiver devidamente caracterizada a conduta punível de modo claro e preciso na lei.

Também por essa razão, a imposição de uma medida punitiva desconhecida da lei regulamentada, mediante Decreto que inova a ordem jurídica, fere os princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade, na medida em que se corre o risco de abrir as portas para a atuação arbitrária no exercício do ius puniendi estatal, abrindo-se espaço para a mais ampla liberdade em se definir se determinada situação de fato estaria ou não submetida à hipótese de incidência normativa; ou, ainda, para escolher a sanção administrativa a ser imposta ao infrator.

 

1 Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador. As sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 129.

2 Comentários à constituição de 1967 com a emenda nº 1 de 1969, 2ª edição. São Paulo: RT, p. 314 apud Curso de direito administrativo. 19ª edição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 319.

3 Ob. cit., p. 329/330.

4 DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Ob. cit., p. 332.

5 DE MELLO, Rafael Munhoz. Ob. cit., p. 164.

6 Nesse sentido: PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 7ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 858/859.

7 Nesse sentido: JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 2ª edição. São Paulo: Dialética, 2005, p. 193.

 

BeltraoLuiz Antonio Beltrão – Sócio fundador de Beltrão Advocacia & Consultoria, Sociedade de Advogados com sede em Brasília, especializada nas áreas de Direito Administrativo Sancionador, Licitações e Contratos Administrativos, Direito Regulatório e Direito Societário.

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